NOÇÕES DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

1. Regra geral: Toda norma que ingressa no ordenamento jurídico é, em princípio, constitucional (presunção relativa), no entanto, podem ocorrer as normas eivadas de vícios, conforme se verá neste estudo.

2. Conceito: Consiste nos mecanismos de controle dos atos normativos, criados pelo legislador constituinte originário, com o objetivo de verificar sua adequação aos preceitos constitucionais.

3. Requisitos fundamentais:

3.1. Constituição rígida (CF, art. 60) – Posição hierárquica superior em relação às demais normas – “norma de validade” (Princípio da Supremacia da Constituição – José Afonso da Silva).

3.2. Atribuição de competência a um órgão para deliberar.

4. Formas de Inconstitucionalidade: A inconstitucionalidade se verifica quando a norma afronta à CF, padecendo de vício, que poderá ser:

4.1. Vício formal: O defeito está em seu processo de formação ou processo legislativo, dividindo-se em subjetivo (vício de iniciativa ou de origem, quando pessoa ilegítima deflagra o processo legislativo de certa norma) ou objetivo (de fases posteriores, quando algum requisito que é objeto de construção da norma deixa de ser observado, p. ex. quorum de votação).

4.2. Vício material: Diz respeito ao conteúdo da norma que contraria disposição constitucional.

5. Momentos de controle:

5.1. Controle prévio ou preventivo: É realizado durante o processo legislativo de formação do ato normativo, ou seja, antes mesmo do projeto de lei se tornar lei. Pode ser realizado pelo Poder Legislativo (através das CCJ, quando esta emite parecer pela inconstitucionalidade de proposição que será rejeitada e arquivada definitivamente, cabendo recurso se o parecer não for unânime; e através do próprio Plenário), pelo Poder Executivo (através do veto jurídico, por inconstitucionalidade) e pelo Poder Judiciário (de forma excepcional, só é admitido pelo STF, para garantir ao parlamentar o direito líquido e certo de participar do devido processo legislativo, vedando procedimento em desconformidade com a CF, pela via de exceção ou defesa, ou seja no controle difuso, não adentrando nos aspectos discricionários relativos à motivação política do ato normativo, bem como não adentrando aos atos interna corporis do Poder Legislativo).

5.2. Controle posterior ou repressivo: É realizado pelos chamados Órgãos de Controle sobre o ato normativo já inserido no ordenamento jurídico, para verificar a existência de vício formal ou material. Dependendo do Órgão de Controle o sistema adotado pelo Estado poderá ser político (Órgão de Controle distinto dos três Poderes, comum nos países europeus sob a denominação de Corte Constitucional), jurisdicional (realizado pelo Poder Judiciário por meio de um único Órgão, no controle concentrado, ou por qualquer juiz ou tribunal, no controle difuso) ou misto (adota tanto o controle político quanto o jurisdicional, dependendo da matéria a ser apreciada).

6. Controle repressivo no Brasil: É jurisdicional, porque exercido pelo Poder Judiciário, porém na forma mista, pois admite tanto o controle concentrado quanto o controle difuso, com as exceções previstas na CF, art. 49, V (poder regulamentar e delegação legislativa ao P. Executivo), e no art. 62 (MP), cujo controle é feito pelo Poder Legislativo.

7. CONTROLE DIFUSO (OU PELA VIA DE EXCEÇÃO OU DE DEFESA OU ABERTO): É repressivo ou posterior e trata-se de controle realizado por qualquer juiz ou tribunal do Poder Judiciário, dentro de sua competência processual.

7.1. Características:

- A inconstitucionalidade será declarada de forma incidental (incidenter tantum), em um caso concreto, em prejuízo do exame do mérito, ou seja, o pedido principal não é a declaração de inconstitucionalidade, mas depende desta, p.ex. desconto previdenciário dos já aposentados.

- Nos tribunais é realizado perante o Pleno ou Órgão Especial, previsto no respectivo Regimento Interno, devendo a declaração de inconstitucionalidade ser feita pelo voto da maioria absoluta dos membros do Órgão Julgador (CF, art. 97: cláusula de reserva de plenário), inclusive no STF, na primeira vez que julgar determinada matéria (CPC, art. 481, § único c/c art. 557, § 1º-A).

7.2. Efeitos da decisão:

7.2.1. Para as partes: Em regra, os efeitos de uma decisão judicial abrangem apenas as partes litigantes naquela demanda, sendo certo que ao declarar a norma inconstitucional, equivale a dizer que a norma é nula, ou seja, seus efeitos pretéritos serão também nulos. Logo, para as partes, a decisão de inconstitucionalidade, no controle difuso, produz efeitos inter partes e ex tunc (retroativo).

7.2.2. Para todos (CF, art. 52, X): Quando o STF julga Recurso Extraordinário (RE), ainda que realizando o controle difuso de constitucionalidade, de forma incidental, desde que tal decisão seja definitiva e deliberada pela maioria absoluta do Pleno (CF, art. 97), o Regimento Interno do STF, em seu art. 178, prevê que tal decisão será comunicada à autoridade ou órgão interessado, bem como ao Senado Federal, este após o trânsito em julgado da decisão, para que sejam gerados os efeitos previstos na CF, art. 52, X (suspensão da execução da lei pelo SF, mediante resolução, com efeitos erga omnes e ex nunc, para todos e não retroativo).

7.3. Controle difuso em Ação Civil Pública (ACP): A ACP não pode ser ajuizada como sucedâneo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), pois, em caso de produção de efeitos erga omnes, estaria provocando verdadeiro controle concentrado de constitucionalidade, usurpando competência do STF, conforme já decidiu o STF na RCL nº 633-6/SP, relatada pelo Min. Francisco Rezek. Portanto, é possível o controle difuso em sede de ACP (ação que objetiva a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos), desde que a declaração de inconstitucionalidade seja incidental e os seus efeitos restrinjam-se às partes.

8. CONTROLE CONCENTRADO: É repressivo ou posterior e trata-se de controle realizado de forma concentrada em um único tribunal (em âmbito federal o STF, no Brasil). É realizado por meio de:

- ADIn (Ação Direta de Inconstitucionalidade) genérica: CF, art. 102, I, “a”; *
- ADPF (Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental): CF, art. 102, § 1º **
- ADIn por omissão: CF, art. 103, § 2º;
- ADIn interventiva: CF, art. 36, III;
- ADECON ou ADC (Ação Direta de Constitucionalidade): CF, art. 102, I, “a”; *

* Lei nº 9.868/99.
** Lei nº 9.882/99.


8.1. ADIN GENÉRICA (Lei nº 9.868/99):

8.1.1. Aspectos relevantes:

- Visa o controle constitucional de qualquer ato normativo em tese, de forma abstrata.

- Seu principal objetivo é a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo, visando expurgar do ordenamento jurídico a norma viciada.

- Leis: Em sentido amplo são as espécies normativas previstas na CF, art. 59.

- Atos normativos: “Qualquer ato revestido de indiscutível caráter normativo”, p. ex. Regimento Interno dos Tribunais, resoluções administrativas do Poder Executivo e do Poder Judiciário, etc.

- Recepção: A legislação antecedente à nova ordem constitucional será revogada ou recepcionada, se não colidir com a nova Constituição.

8.1.2. Competência para julgar:

- Lei ou ato normativo federal ou estadual em face da CF: STF (competência originária – CF, art. 102, I, “a”);

- Lei ou ato normativo estadual ou municipal em face da Constituição Estadual: Tribunal de Justiça do Estado (CF, art. 125, § 2º);

- Lei ou ato normativo municipal em face da CF: Não há controle concentrado por não haver previsão constitucional. Passível de controle difuso e de ADPF.

- Lei ou ato do DF em face da CF: Se for de natureza estadual – STF; se for de natureza municipal – controle difuso.

- Lei ou ato do DF em face da LODF: TJDFT.

- Lei municipal em face de Lei Orgânica municipal: Só há controle de legalidade.

8.1.3. Legitimidade: CF, art. 103 (legitimidade pode ser universal ou depender de demonstração da pertinência temática).

8.1.4. Procedimento:

- ADIn proposta por um dos legitimados (petição inicial indicará o dispositivo legal impugnado e os fundamentos jurídicos do pedido, além do pleito pela declaração de inconstitucionalidade) com cópia da norma atacada;

- Relator poderá indeferir a petição inicial por inépcia (cabe agravo de instrumento desta decisão) ou deferi-la, pedindo então informações ao responsável pela lei ou ato normativo (em prazo de 30 dias);

- Após, vista ao AGU (para defesa da lei ou do ato normativo) e PGR (fiscal da lei): Prazo de 15 dias para cada;

- Relatório;

- Julgamento (declaração de inconstitucionalidade por voto da maioria absoluta dos membros do STF – CF, art. 97), observado o quorum mínimo de instalação da sessão de julgamento de oito Ministros;

- Não há prazo decadencial ou prescricional;

- É vedada a desistência da Ação;

- É irrecorrível, salvo embargos declaratórios.